הלוואה משתתפת ברווחים – סיווגה לצורכי מס

בשנים האחרונות אנו נתקלים במכשיר מימון הנקרא "הלוואה משתתפת ברווחים". מהי בעצם הלוואה משתתפת ברווחים? מה סיווגה לצרכי מס? ומהו סיווג ההכנסות ממנה?

הלוואה זו היא מכשיר מימון היברידי אשר נעדר הגדרה בפקודה, בו המלווה מעמיד ליזם מימון בתמורה להחזר הקרן, בתוספת רכיב ריבית המשלבת ריבית בסיס קבועה (או בלעדיה) וריבית משתנה התלויה באחוז מרווחי הפרויקט או המיזם. לרוב, הלוואות אלו ניתנות ללא ביטחונות, ומשכך הן נחשבות למכשיר מימון בעל סיכון גבוה, המתוגמל בפיצוי למלווה בדמות ריבית נוספת גבוהה יותר.

עניין למען מכבי אבשלום פ"ת

בפסק הדין בעניין למען מכבי אבשלום פ"ת^[1], נדון עניינה של המערערת, חברה לקידום הספורט, אשר הייתה פטורה ממס הכנסה כמוסד ציבורי לפי סעיף 9(2) לפקודה, למעט הכנסות הנובעות מ'עסק'. המערערת השכירה את רכושה למטרת הקמת בית קולנוע. נוכח הסדרים מיוחדים שערכה המערערת עם השוכר, לפיהם: דמי השכירות חושבו כאחוז מההכנסה הגולמית ממכירת כרטיסים, המערערת סיפקה מספר עובדים כגון: קופאי, סדרנים ועובדי ניקיון, סבר פקיד השומה כי למערערת יש התעסקות מסחרית פעילה וישירה ומשכך הכנסות המערערת נבעו מ'עסק'.

בית המשפט קבע, כי:

 "דעתי היא שהחברה לא חרגה בהסדר השכירות זו מגדר שכירות ממש. היא לא נכנסה לניהול בית הקולנוע ולא היתה לה שותפות עם השוכרים. השוכרים קיבלו שכירות במבנים, ומכוח השכירות גם חזקה בלעדית וזכות שימוש. מצדן הם ויתרו למשכירה על השימוש במבנים בלילות שבת. שאר ההסדרים בחוזה עולים בקנה אחד עם שכירות ואינם בגדר ניהול עסק במשותף. יש מקרים שמשכיר נותן לשוכר שירותים שונים. בעלי בתים מסוימים דואגים לניקוי המושכר על חשבונם, אחרים מטפלים בגינה, אחרים מספקים מים חמים בלא לקבל סכום נפרד מדמי השכירות. במקרה הנוכחי סיפקה המשכירה גם את הסדרנים והקופאי על חשבונה, חלקם בהתנדבות וחלקם בשכר, וזה מתוך אנשי שלומה, אנשי "מכבי אבשלום" הרוצים להתנדב או להשתכר בפרנסה. ההשתתפות במימון הסרטים היקרים נעשה מתוך רצון לדאוג לקיום עסקם של השוכרים ובכך לדאוג להמשך השכירות"

"מכיוון שכך מסיק אני מן העובדות שהוכחו לי שהחברה לא עסקה בעסק בגדר השכרת בתי הקולנוע. אי לכך היה צריך להחיל את הפטור ממס הכנסה לפי הסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה גם על הכנסות החברה מהשכרה, ממש כשם שעשה פקיד השומה לגבי הכנסות החברה מהשכרת הקיוסק שבשטח המושכר".

עניין זליכוב

בעניין זליכוב^[2] דובר על מערערת – אלמנתו של עורך דין, אשר הגישה ערעור שעניינו בסיווגם ואופן מיסויים של התקבולים שקיבלה, לאחר פטירת בעלה, ממשרד עורכי הדין בו היה שותף בעלה המנוח. לטענת המערערת מדובר בסכומי פנסיה שיש לסווגם כקצבה בהתאם להוראות סעיף 2(5) לפקודה שעליה חל פטור חלקי, ולחילופין, טענה המערערת, כי יש לסווג את התקבולים כתמורה ממכירת מוניטין וזכויות שנקבעו בהסכם השותפות. לעומת זאת המשיב סבר, כי יש לסווג את התקבולים כהכנסה מעסק או משלח יד (שאינה מיגיעה אישית).

המשיב נשען על שני נימוקים:

האחד –  העובדה כי התקבולים חושבו על בסיס רווחי השותפות מעריכת דין,
והשני – עיקרון של שימור סיווג התקבולים, כאילו ההכנסה הייתה מופקת בידי המנוח עצמו.

לא למותר לציין, כי למערערת לא היה כל תפקיד או מעמד בשותפות: היא לא עבדה בפירמה, לא נתנה שירות ללקוחותיה, לא נטלה חלק בקבלת ההחלטות, לא השקיעה כספים בה וכלל לא היתה שותפה בכל דרך שהיא.

בית המשפט קבע:

"לדעתי אין בסיס לסיווג התקבולים כהכנסה מעסק או ממשלח יד בידי המערערת. כאמור, היא לא פעלה באופן כלשהו בשנות המס במסגרת משרד גורניצקי ולא עסקה שם במשלח יד. אמנם התקבולים שולמו לה מכח הוראות ההסכם בלבד- מתוך רווחים שהשותפות הפיקה מעשייה במשלח יד (עריכת דין), אך אין בכל כדי להכתיב את סיווג ההכנסה אצל המערערת אשר לא השתתפה באותה פעילות."

"אולם זכות לקבל תקבולים מתוך רווחי משלח ידו של המשלם איננה בהכרח מצמיחה הכנסה ממשלח יד והשוו לדוגמה זכות לתשלומי מזונות מתו הכנסתו העסקית של אדם או גרוש או תשלום תמלוגים לפי סעיף 2(7) לפקודה שסכומם נגזר מרווחיו העסקיים של המשלם, המשתמש בקניין הרוחני. לטעמי גישת המשיב מחטיאה את השאלה הנכונה: בשל מה שולמו התקבולים? לטענת המערערת הזכות לתקבולים מגלמת פנסיה (קצבה) המגיעה לה מהפירמה (או לחלופין מקור הזכאות לתקבולים במכירת זכויות בשותפות עקב פטירת בעלה). מכל מקום הענקת התשלומים למערערת לא היתה קשורה ל "כל עסק או משלח יד (שהיא עסקה) בו תקופת זמן כלשהי, כנדרש על פי סעיף 2(1) לפקודה."

"העדר עשייה מצידה של המערערת לא הפכה אותה למעין "שותפה פסיבית" כטענת המשיב".

[2] ע"מ 14257-05-16 עינת זליכוב נ' פקיד שומה ת"א 3 נבו 24.12.2018

 

הספרות המקצועית: מכשירים היברידיים וסיווגם לצורכי מס

במאמרם  של המלומדים ד"ר אמנון רפאל, עו"ד ושלומי לזר, עו"ד (רו"ח)^[3] נערכה סקירה בעניין מכשירים היברידיים וסיווגם לצרכי מס – האם יסווגו כהלוואה או כהשקעה הונית.
יודגש כי לאחרונה פורסם פסק הדין T.C. Memo 2022-86 של בית המשפט לענייני מס בארצות הברית, אשר עוסק בסיווגו לצורכי מס של מנגנון תשואה הלובש צורה של ריבית משתתפת ברווחים.

העותרים היו שותפים בשותפות שרכשה נדל"ן מסחרי בג'ורג'יה בשנת 2006. לצורך מימון רכישת הנכס, קיבלה השותפות הלוואה מחברת Protective Life Insurance Co. ("PLI")", צד שלישי בלתי קשור. ההלוואה נשאה ריבית קבועה בשיעור של 6.25%, ובהתאם להסכם ריבית נוספת נפרד, נקבעה "ריבית נוספת" השווה ל-50% מתזרים המזומנים נטו ומעליית הערך של הנכס.

בשנת 2014 מכרה השותפות את הנכס ושילמה ל-PLI כ-1 מיליון דולר כריבית נוספת שנבעה מעליית הערך של הנכס. העותרים ניכו סכום זה כהוצאת ריבית בדוחות המס שלהם, שבה יכלו להשתמש כדי לקזז הכנסה רגילה. ה-IRS (רשות המסים האמריקאית) פסל את ניכויי הריבית של העותרים וטען כי ההסדר בנוגע ל"ריבית הנוספת" יצר מיזם משותף (Joint Venture) בין השותפות לבין PLI.

 חשוב לציין כי ה-IRS הסכים שההסכם עם PLI נבע מעסקה בתנאי שוק (Arm's-length) וכי שטר החוב, התיקונים והסכם השעבוד (אך לא ההסכם לריבית נוספת) היוו חוב אמיתי (Genuine indebtedness).

 בית המשפט פסק כי ההלוואה מ-PLI לשותפות לא יצרה מיזם משותף בין הצדדים לצרכי מס הכנסה. הגורם החשוב ביותר בקביעה זו היה שלא ניתן לראות ב-PLI כמי שביצעה השקעה הונית (Capital contribution) במיזם משותף כאמור, מאחר שהוסכם כי כל הסכום שהועמד על ידי PLI היווה חוב אמיתי. בין יתר הגורמים שהצביעו על היעדר קיומו של מיזם משותף רעיוני היו: (1) ההסכמים קבעו כי מערכת היחסים הבלעדית בין הצדדים היא של מלווה ולווה, והצדדים פעלו בהתאם להסכמים אלו; (2) PLI לא השתתפה באופן יחסי (Pro rata) בהפסדים בקשר לנכס; (3) הפעילות העסקית לא נוהלה תחת שמו של מיזם משותף כאמור; (4) לא הוגשו דוחות מס של שותפות עבור מיזם משותף כאמור והצדדים לא הציגו עצמם בדרך אחרת כמיזם משותף; (5) לא נוהלו פנקסי חשבונות עבור מיזם משותף כאמור; ו-(6) השותפות, ולא PLI, הפעילה אחריות ראשית ושליטה על פעולות ההשכרה בקשר לנכס.

משמצא כי יש לכבד את ההלוואה מ-PLI כחוב וכי לא היה קיים מיזם משותף, פסק בית המשפט כי ריבית עליית הערך שולמה כתמורה עבור הכספים שהועמדו על ידי PLI, ולפיכך ריבית עליית הערך הוכרה כהוצאת ריבית מותרת בניכוי.

עם זאת, מקרה זה מהווה תקדים חיובי עבור הנישומים וממחיש כי מכשירי חוב עם מאפייני השתתפות יכובדו לעיתים לצרכי מס הכנסה.

על יסוד מכלול נסיבות אלה, קבע בית המשפט כי יש לסווג את הריבית הנוספת כתשלום ריבית, בדומה לריבית הקבועה שנקבעה בהסכם ההלוואה, ולא כתמורה הנובעת מהשתתפות הונית או שותפות עסקית בנכס. בהתאם לכך, נדחתה טענת רשות המסים כי מדובר במיזם משותף, ונשמר אופיו החוזי והמיסויי של התשלום כריבית.

המכשירים שהוצגו במאמר, ובין היתר גם הלוואה משתתפת ברווחים, סווגו כהון או כחוב ולא עלתה השאלה האם מדובר בשותף.

מבין יתר הדוגמאות שעלו מתוך המאמר צוין המכשיר ההיברידי "הלוואה משתתפת ברווחים", כאשר בגרמניה למשל, כך לפי המאמר, מכשירים המקנים זכות השתתפות ברווחים, מסווגים באופן אוטומטי כהון, ללא תלות ביתר המאפיינים של המכשיר הספציפי. "אצל משקיע -מחזיק ממדינה כזו, הריבית המשולמת על הלוואה משתתפת ברווחים תסווג כדיבידנד ותזכה לטיפול מיסויי מועדף – פטור השתתפות או זיכוי עקיף ממס זר, בעוד שהחברה המנפיקה תזכה לניכוי, שלא היה ניתן לה במידה שההשקעה היתה מבוצעת מלכתחילה בהון מניות.

לאור האמור לעיל המחלוקת שעלולה להתעורר נעוצה בסיווגה של הסכום הנוסף הנובע מהעמדת הלוואה משתתפת ברווחים: האם העובדה שהתשואה היא השתתפות ברווח הופכת את המלווה לשותף בשותפות ומשכך הכנסותיו יסווגו כהכנסות מעסק או שמא מדובר בהכנסה מריבית נוספת על זו הקבועה בהסכם המימון.

מיצינו לעיל, כי בהעדר התייחסות של רשות המסים למכשיר זה וקל וחומר להכנסות המופקות ממנו המענה היחיד שנותר מצוי בפסיקה ובספרות מקצועית.

כך, בהתאם לפסיקה דומה, כי ככל ותנאי ההלוואה קובעים מרכיב מסוים של השתתפות ברווחים עולה השאלה האם המלווה הינו פעיל או פסיבי. ככל שמדובר במלווה פעיל ובפרט שותף לניהול השותפות ולקבלת ההחלטות הנטייה לסווג את הכנסות הנוספות כהכנסות מעסק אך ככל ומדובר במלווה שלא לוקח חלק ולו הקטן ביותר ואינו שותף כלל בקבלת ההחלטות ובכלל, הרי שסיווג ההכנסה תהיה הכנסה מריבית הואיל ועסקינן במלווה פסיבי.

 

[1] ע"א 576/66 למען מכבי אבשלום פ"ת נ' פקיד שומה  נבו 29.12.66

[2] ע"מ 14257-05-16 עינת זליכוב נ' פקיד שומה ת"א 3 נבו 24.12.2018

[3] מיסים כה/1 (פברואר 2011)